引言：重大疑难复杂案件的诉讼过程，包括了诸多细节和方面，是一个反复论证、不断清晰的过程。本文旨整理个案过程中的一些问题分析与汇报文稿，作一摘录并供以后参考。
XX施工项目，合同标的金额大，时间跨度长，起诉前处于发包方长时间严重拖欠工程款并导致项目处于较长时间停窝工的状态。综合该项目承包施工过程及诉讼过程、和解意向洽谈过程来看，法律方面疑难、复杂，涉及的焦点、争议点较多。此前，已就该项目的诉讼与和解进展进行了汇报，同时，经公司及专业律师团队在诉讼前及诉讼过程中深入分析、研判与论证，就项目的法律风险问题，形成以下方面的分析评估意见：
一、合同签署、变更及履约过程中的部分法律问题及法律风险
1.关于垫资施工的约定及我方是否可能被认定为垫资违约的问题
工程（进度）款项该如何支付、我方应否垫资施工（至项目竣工）的问题，是认定双方责任的关键！双方关于垫资方面的约定内容，详见S岛《补充协议（二）》及N岛《补充协议（一）》文件所载内容。结合对原施工合同、补充协议、会议纪要等内容作深入分析，律师团队认为：
在S岛补充协议（二）及N岛补充协议（一）中，虽可体现双方于2016年7月份对由我方垫资施工上述项目达成相关约定，但需注意到以下几个方面：（1）关于垫资的约定比较模糊，特别是并没有对垫资后的进度要求作出更详细约定（仅笼统约定垫资至项目按期完工，事后较难认定阶段性垫资违约）；（2）补充协议中约定了对方XX需按约支付部分前期款项，但事后其并没有按约履行，对方XX存在先行违约；（3）事后在2017.5.18会议纪要中，已对对方XX资金支付问题另行作了约定，应理解为已对垫资施工的问题进行了变更约定（且2017.0630会议纪要中明确指出对方XX违反了之前付款方面的约定）；（4）由于对方XX违反了会议纪要等关于工程款支付的约定，根据法院相关判例，可支持施工方在发包方拖欠工程款情况下予以停窝工，直至解除合同。
基于上述情况，虽然对方XX在原回函中曾提出我方存在垫资违约的情况，但综合判断我方该项法律风险不高；我方停工系属于对方严重拖欠工程款情况下行使抗辩权的行为，不存在违反垫资义务的问题（况且垫资的笼统约定已被变更），因此亦不应认定停窝工系我方违反垫资造成。
2.关于停（窝）工的责任及因此导致的工期风险
如前述，我们认为，我方停工系属于对方严重拖欠工程款情况下行使抗辩权的行为，不存在违反垫资义务的问题；根据法院相关判例，可支持施工方在发包方拖欠工程款情况下予以停窝工，直至解除合同。
但对于停窝工过程中相关损失的计算、以及就损失的发生、扩大，双方是否存在混合过错问题，应由法庭结合案件事实及相关证据作出评判。
工期风险方面，我方亦主张工程逾期系由于发包方原因造成，与我方无关。
上述事实及（停）窝工责任，结合会议纪要内容、对方拖欠款项事实等可以作出相关判断，但具体应由法院进行综合审查认定。
3.其他违约风险及双方过错情况
合同纠纷案件，常见争议：（1）违约方为谁？是单方违约还是双方违约？如双方违约，则应各自承担何种违约责任？（2）对于一方在合同履行过程中被造成的损失，是否可以认定系违约方造成，守约方对损失扩大有无过错，是否尽到防范义务？等等。
对此：（1）目前，对方XX尚未提出反诉（如主张我方违约，应提出反诉）；（2）对于我方所主张的损失，肯定会提出诸如该项损失不能认定、不属于违约损失范围、我方对该损失亦存在过错（未尽到防范减少损失义务）等等辩论反驳意见。案件审理中，法庭将结合证据情况，对上述复杂情况进行剖析、认定，并作出相关判决。
二、诉讼过程中的法律问题及法律风险
目前，案件仍在审理阶段，举证阶段已经初步完成，根据事实过程及案件的现有证据，谨作如下初步分析与评估，具体应以实际判决结果为准。
1.提起施工合同解除诉讼的必要性及理由（不提起诉讼的风险）
（1）对方XX公司拖欠巨额工程款，且丧失履约能力（对方XX能源系遇资金链断裂，处于债务危机边缘，已长期违约、且后续将仍难以有效履约）；
（2）起诉前，我方已处于长期停窝工状态，工程款项无法到位，又无法撤离现场（因未解除合同），导致持续增加的巨大支出损失，同时分包商/供货商等陆续起诉我方，导致内外交困，必须采取果断措施解决！解除合同，是基于对方无法履约而作出不得已选择（同时采取法院解除，而非直接单方解除方式，避免撤离后续环节相关风险）；因此，解除合同是减少避免后续持续损失的必要前提；
（3）提起诉讼并解除合同，有利于一次性结算；并通过先行维权、冻结对方XX土地等资产（作为执行保障），可以优先、较好地维护管道局利益；同时防止对方XX通过土地抵押等方式掏空资产，导致被动维权而失去保障（如被他方冻结或抵押等）的巨大风险；
（4）对方XX长期拖欠巨额工程款违约且丧失履约能力，符合根本违约的认定，对此无论《合同法》规定或是法院判例，均是支持解除合同的，对该类诉讼有明确的法院案例支撑。
2.关于工程变更方面的合同约定及法律风险
项目实行固定总价的承包方式；施工合同对工程变更作出了严苛的约定，如S岛项目承包合同中约定：对于1000元以下的细节变更，“发包人均不再支付任何费用”；“除设计发生经发包人法定代表人签字并加盖公章确认的重大变更，并签订补充协议外，结算时合同总价款不予调整。”（见S岛《建设工程施工合同》P22第一段，N岛合同亦作同样约定）。同时，2016.4.16《补充协议》关于一次性支付3000万元作为各种费用补偿（涵盖工程变更、停窝工损失等）已进行了约定，并签署附件《费用补偿明细表》。
实际施工过程中，存在几个方面变更：（1）S岛土建方面的变更，并未包含在《费用补偿明细表》3000万元内。该部分工程变更，较大金额系桩基础费用增加，能否认定属于勘察失误原因，当时双方争议巨大，目前更已难以说清；（2）根据工程设计图变更而施工的部分（因对方XX施工图交底拖延、并反复变更），特别是2016.4.16后变更的部分；（3）因停窝工导致防腐维护费用增加，以及与第三方消防工程施工冲突等原因导致返工；（4）N岛标高不符而导致的土方垫高费用增加。（注：从实践角度，当时继续施工完全可以覆盖上述费用增加，如因小争议而造成矛盾甚至停窝工，更不符合施工方利益。）
上述工程变更在认定上较为困难：（1）合同本身约定的不利；（2）均未取得工程签证；（3）总价包干方式签约时未附工程量清单，且难以通过新旧图纸对照来说明工程变更情况；（4）变革细项众多且专业，难以审清；（5）是否已被中途协商增加的3000万元所涵盖，亦难以界定。
分析：（1）关于未签证问题，我方主张适用2012浙江省审理建设工程意见指导的规定进行主张（主要涉及现场业主代表和监理拒不签署或认可工程量变更，但实际上又确实存在工程变更时的认定问题）；（2）对在实际施工环节，根据施工图纸变更（或发包方通知要求）而进行工程变更的情况进行举证（应主张其属于2016.4.16《补充协议》签署之后，未涵盖在《费用补偿明细表》增加的3000万元部分），尽量清晰、避免混淆为其他已协商的3000万元以内部分。
因此，上述工程变更方面，因原本即属于施工/协商过程中，我方予以让步的范围，故再行主张得到法院认定支持的诉讼难度较大。
3.关于工程进度款支付/拖欠方面的认定
工程进度款的支付，原施工合同里约定是按月支付，要求每月工程量进度不低于6000万元（低于6000万元则下期再报），并按实际进度95%支付进度款（后根据补充协议二，对方XX能源应按该补充协议约定方式支付款项）。但对方XX能源由于资金问题，存在拖延确认工程进度（且拒不确认部分进度）、并严重拖欠款项的情况，违反了合同约定，并最终导致我方全面停工。
关于工程进度的认定，目前我方总共已申报6期，其中，前5期均由监理及业主签字审定，第6期已经监理签字（审定工程量）但未经业主签字（审定工程价款），第6期涉及进度金额xxxx元。目前，关于第6期工程进度价款，需要通过造价鉴定来审定价款，但从诉讼角度存在几个方面问题：一是往期的工程进度审核文件，业主均是发送PDF扫描文件，未寄回盖章正式文件；对此已举证已有的工作人员发送截图来证明真实性；二是由于缺乏工程量清单，第6期的工程量对应的工程价款多少，无法直接核算，需通过比照1-5期的单价才能核算出来，此需法庭支持将1-5期结算文件作为审核单价依据，因此单价核定方面亦存在一定风险；三是在上述基础上，我方亦提交了全套工程施工文件，供造价鉴定时参考查询，但从施工文件看，在部分分部分项的施工完成量上，可能难以对各期之间（特别是5/6期之间）的工程进度作出准确的区分和判定，因此也可能对实际的第6期工程造价鉴定结果造成一定的不利影响（注：考虑到整项工程的巨大、复杂、特殊性，无法对全部工程量进行造价鉴定；亦不建议套定额标准进行，由于运输原因，岛内实际造价成本高于定额，故套定额造价对我方是不利的）。
但对于此前业主拖延（拒不）确认工程量的问题，由于当时亦未提供施工文件，无法形成有效的异议，故无法主张相关拖欠利息等。为了防止今后复工时再发生该类情况，《和解框架协议》草稿中还专门对进度争议时的证据固定及解决方式作了细化约定。
综上，目前在S岛项目施工总价款（最新进度款）结算方面，需要根据工程造价鉴定的结果进行认定，该项鉴定较为复杂、存在较大难度，也存在一定风险。
4.关于停窝工索赔方面的合同约定及法律风险
施工合同中对于索赔的程序性、时限性约定较为严格；如14天内提交有关索赔报告及相关资料（证据），并将发包人和工程师审核，等等（详见S岛《建设工程施工合同》P55的相关约定）。实际操作过程中，上述操作方式较难采用，主要是顾虑因此导致双方关系僵化的原因。同时，2016.4.16双方的《补充协议》，已将此前的停窝工损失涵盖在内。
项目施工期间，存在多次停窝工、多次和解的过程，时间期限长、停窝工节点不明确、停窝工涉及范围难以清晰界定。特别是劳务人员、工程机械设备调遣、搁置情况，其他相关损失等，在诉讼审理过程中，较难取得充分、合理的认定标准。归纳起来，我方主要从以下几方面主张2016.4.16之后的停窝工损失：（1）停工期间项目部管理人员的支出损失、劳务人员的支出损失及反复调遣费用损失；（2）施工现场机械/设备/相关设施的搁置、租赁费用、调迁费用损失；（3）停工期间安保人员聘请费用、房屋租赁费用等损失；（4）采取工程防护措施、其他措施增加等的费用损失；（5）建材设备价格及费用成本的上涨（延长期间施工的工程量发生信息价/定额上调）；等等。——注：以上未包括解除施工合同而索赔的各项损失。
我方提交的证据，包括发业主函件（可证明上述停窝工过程）、监理日志、详细的停窝工情况说明及计算依据、项目部人员名册、保安合同及发票、房屋租赁合同及发票、等等，并申请委托造价机构出具劳务人员工资及机械设备台班费等报告，以作为索赔的依据（以上证据，经律师团队和项目部前期作了充分沟通，总体上已经涵盖我方目前可能的举证能力和证据范围）。
综合来看，由于实践中，施工纠纷中对该项的证据搜集、固定有较大难度；同时，本案起诉索赔金额，亦非我方从财务角度的“实际损失”金额，而是结合我方诉讼策略，对停窝工“损失”主张的金额。因此，关于停窝工索赔问题，较大程度上属于法院“酌情考虑”的范畴，诉讼难度较大，得到法院认定和支持的金额可能较为有限！
5.关于工程造价鉴定
（1）申请鉴定属于举证义务方提出，我方已在举证期限内提出工程造价鉴定申请、损失评估申请等。
（2）造价鉴定对象是针对：双方争议范围的工程价款确定；损失评估对象是针对：现场施工物料损失（施工物料、设备及零部件）、其他等等。
（3）鉴定、评估，是以此来确定单项争议的金额（工程造价单项金额、各项损失的金额）；本案属于极其复杂案件，诉请并非只涉及到工程款，还涉及到基于对方XX石油违约而造成我方不同类型损失的认定，既包括直接损失，也包括间接损失（如履约可得利润损失）；该类诉讼中，诉请项是非常多的，因为基于合同解除，双方要一次性对该庞大合作项目中的款项结算清楚，其中涉及到很多不同的款项计算、损失计算，具体应以起诉状中的诉请为准。
6.关于工程质量问题
诉讼前，根据同类案件经验，律师团队就对方可能主张工程质量问题进行过分析。发包方可能主张工程未经验收合格不予结算工程款，或以质量不合格（如项目外表已完工部分存在锈蚀、腐化情况等）为由进行抗辩，主张不予支付其余工程款。对此，我们认为：一是应对已完工但未审核部分，提供完整的施工现场监理（或业主代表）确认文件，以证明施工过程系依法依规按图纸施工，符合施工履约目的，该部分应认定有效的施工量；二是造成工程表面质量问题的原因，在于发包方拖欠工程量等造成工期搁置，以及当地环境等原因造成，并非施工质量问题，而是外观质保期的问题（我方如有过错，可能被核减部分款项，或自行承担部分损失）；三是解约非基于我方原因造成（且合同是约定按进度按实结算的），故不存在不予结算的理由。上述情况，根据同类案例，正常法庭将根据实际情况支持结算已完工部分的全部工程款。
7.关于对方XX能源反诉或另行诉讼的法律风险
发包方对方XX能源储运有限公司在曾经的回函中亦提出关于我方存在违约的主张：一是承诺垫资施工，但却不垫资而造成项目停工；二是基于停工而造成工期严重逾期，造成其巨额投产损失；三是曾因拖欠农民工工资造成其上访等。目前，对方未提出反诉。
从法律风险评估的角度，我们认为：该项反诉或另行起诉的总体风险较低，但不作完全排除！分析如下：
（1）关于垫资施工方面的分析，此前已作详细分析，不再赘述。
（2）因发包方严重拖欠工程进度款的，施工方有权停工，这具有明确的法院判例支持；因此造成工期延误的，亦系由于发包方自身原因造成。
（3）拖欠农民工上访等方面，涉及金额较小，且该类事情属于扯皮、无实际损失的情况，风险较小，总体上可不予考虑。
（4）关于综合楼的停工问题。综合楼工程，当时双方在建设工程施工合同中即明确约定是完全垫资（此区别于S岛、N岛合同的按进度付款约定，同时亦有相关补充协议进行变更）；诉讼中，对方XX方已提出此点，要求认定我方违约。我方律师指出，应把四个合同的履行作为统一整体看待，基于对方XX能源对S岛项目等拖欠巨额工程款在前，因此我方完全有权提出不安抗辩；且我方前期已举证关于对方XX能源系企业存在资金链断裂等一系列媒体文章和报道，来证明我方解除合同原因系由于对方XX丧失履约能力引起，因此，如从法理角度分析，该项认定我方违约的风险并不高，况且综合楼工程本身工程价款金额小，且工期约定为“竣工时间与S岛油库整体竣工时间完全一致”。因此，该项风险总体上较小。
8.案件诉讼环节的其他风险
（1）举证难度大：一是在于停窝工时间的认定及因此对停窝工损失的计算；须举证每段停窝工时段、原因、人员机械等反复调遣的情况等，涉及到极多当时的细节，目前国内工程案件的审理实践中，均面临该问题；二是施工过程中，无论是工程量、工程变更等，都涉及到复杂的情况，很多易于形成“双方扯皮”的状况，法院亦无法逐一清晰审理和认定。举证难度大，这也是实践中普遍情况，主要在于诉讼难度加大、法院认定和判决金额较为保守。
（2）案件期限长：从一二审到执行，时间期限长。
（3）案件复杂，争议细节多：工程案件，特别是长年争议及停窝工状态，难以还原清晰很多纠纷细节、损失细节，工程款项金额及索赔金额方面，双方差异巨大，也都有一定合理性，诉讼结果（支持我方金额）存在巨大不确定性，这也是该类型案件司法实践中的常态。
（4）案内外的其他风险，等等。
（5）执行环节的风险：如项目并购停滞不前，需通过项目整体拍卖、公司破产清算程序、企业破产重整程序等进行，导致较长周期和维权效率、不确定性等方面风险。
三、对与对方XX和解的风险评估
1.和解的（意向）方式及进展
本案起诉后，在审理过程中，对方XX能源提出，深圳XX存在并购意向，并提出和解；经多次沟通、洽谈，目前，据公司向其了解，XX就本次收购事宜公司内部已经公示，同时和国资委进行了充分沟通，但尚未正式提交相关报告。目前，根据对方XX方提出的和解方式及协议条款，为附生效条件的协议（以XX投资协议生效为和解协议生效条件），如和解协议生效，则应认定双方之间协商合同变更，双方朝着合同继续履行、对方XX应结算支付和解协议约定款项的方向走（我方系诉请法院判决解除合同，故目前尚未解除，起诉时已考虑到“以诉促谈”的策略与这些可能的变化）。目前，经与对方XX协商，双方已就通过和解的工程款项和损失赔偿总金额（即合同总金额增加到25亿元）初步达成一致，但并未签署协议。
2.对现有意向和解方式的风险评估
上述和解方式，是对方XX能源提出、并唯一愿意接受的和解方式（即：附生效条件的和解方式），该和解方式，主要存在以下不确定性：
（1）该类大额项目并购，本身都存在较大不确定性，各种因素都可能导致投资方并购意愿发生变化；
（2）洽谈过程将大量占用、延缓时间，包括占用诉讼、洽谈时间/占用法院审限；在项目方面，将导致项目在建部分价值不断下降，续建难度不断加大；
（3）如并购失败，我方仍需走目前诉讼程序的情况：目前经与对方XX协商，双方就通过和解/法院调解方式就工程款项和损失赔偿的总金额（即合同总金额增加到25亿元）初步达成一致，但并未签署协议；根据对方XX方提出的和解方式及协议条款，为附生效条件的协议（以XX投资协议生效为和解协议生效条件）；如和解协议生效，则应认定双方之间协商合同变更，双方朝着合同继续履行、对方XX应结算支付和解协议约定款项的方向走（我方系诉请法院判决解除合同，故目前尚未解除，起诉时已考虑到“以诉促谈”的策略与这些可能的变化）。因此，如和解协议生效，则施工合同继续履行，对方XX应按约定支付部分工程款和赔偿款，无需再作造价鉴定。如未能签署和解协议、或和解协议未能生效，则双方继续走诉讼流程，对现有诉讼不发生影响（这点当时也取得共识），仍需进行造价鉴定等。
3.如果谈判、和解不顺利的风险，以及我方的维权底线和要求
该项目在并购问题上迟迟无法落实，导致谈判、和解不顺利，我方主要风险点在于：
1.施工方权益保障的滞后。我方既定的策略是“以诉促谈”，希望通过诉讼加速谈判进程，亦增加我方在项目并购环节的介入和把控程度，增加有利筹码；在本案诉讼过程中，上述策略亦已初步取得较好作用。谈判、和解不顺利情况下，将导致我方施工者权益的实现变缓，因此一定程度上延缓了案件审理判决并付诸执行的流程；但也要看到，对于该类重大在建项目而言，即便通过执行（乃至破产清算）手段措施进行，但最终仍需通过项目资产变卖等方式才能最终实现维权目的，届时虽可降低控股方对方XX的售价预期，但寻找合适买家或接盘方并不容易，仍存在较大不确定性以及较长周期等风险。
2.权益维护的风险加大。对方XX储运公司是否存在其他的较多债务以及或有性债务，导致其承担债务能力削弱。虽然公司目前主要系基于项目建设而负债，且由于土地未进行抵押，预判其债权总额仍在可控范围内；但由于该项目公司目前控制权仍在对方XX公司手中，无法排除利用该项目公司以承担保证责任等方式不断削弱其偿债能力的风险（但该风险是难以避免的）；加上我方虽存在建设工程优先受权，但由于时间长后，建筑价值降低将导致我方优先权范围受影响；而对于垫资利息、损失赔偿等普通债权部分，查封仅系一种保全措施，执行款分配上仍可受到参与分配等影响。目前，考虑到对方XX系采取出售项目公司股权方式来融资，其通过对项目公司增加债务（含或有性债务）而损害债权人的可能性较小，但如并购不成功则可能加大。
总体分析判断，上述导致的我方风险点是有，但并不太大，在可接受范围内。同时，律师团队认为，“以诉促谈”的目标是在于工程的继续实施（否则如通过诉讼解除合同，亦存在根据该类案例实践，一大部分施工方实际损失较难被法院认定等问题），其前提是在长年停工后，该工程仍属于可修复（修复价值和意义仍存在）、双方愿意承担接受修复费用及相关风险并可达成继续施工合作的基础上。因此，“容忍”的“底线要求”，亦可以此为前提：
1.项目规划用途不变，项目地块的原有规划和建设价值（包括变现价值）仍存在（不会导致土地被政府收回、原有建设失去价值）；
2.修复费用和修复后的质量风险仍在可承受范围内、修复的价值仍存在，且就上述问题双方可以达成一致并由我方继续施工合作；
3.未发现存在其他可能严重损害我方施工权益最终保障的情形。
如存在突破上述法律上“容忍底线”的风险，则应尽快沟通法院，尽快采取措施全力推进诉讼、执行等进程。当然，在此前提下，委托方也可根据自身战略需要，自行设定谈判/诉讼的策略与原则。
